criterio, realizar algunas consideraciones de orden metodológico, al menos por dos motivos: a) Porque ubica al lector dentro del plano de ideas, presupuestos y paradigmas de los que parte el autor.


b) Porque el derecho de menores es una rama decididamente abierta [1] , debido fundamentalmente a las características del sujeto en cuya función existe y, en [1] Cfr. Daniel H. D´Antonio en su obra Derecho de Menores, bajo el título cEl derecho de menores y el integrativismo científico d, señala que cpor la particularidad de todo aquel sujeto que constituye el sustento real del derecho de menores, esta rama jurídica nace y se desarrolla en obligado contacto con otras disciplinas que tienen como núcleo fundamental al hombre d.


Y luego: cla integración de la norma jurídica, el hecho histórico y un valor determinado no es sino el reflejo de la cotidianeidad. Pero la superación del unilateralismo , al decir de DAVID (Criminología y Sociedad), no sólo se reduce al forma secundaria, a la carencia de una adecuada sistematización de las normas que la rigen; de este modo la aproximación sistémica resulta un elemento de notable importancia para poder evaluar con precisión la cuestión planteada y poder entonces brindar las respuestas jurídicas acertadas. El marco epistemológico de la Teoría General de los Sistemas requiere algunas precisiones previas para poder pasar luego a su aplicación en nuestro campo de estudio.


En primer lugar, siguiendo las explicaciones e ideas de Mario H. Resnik, publicista y difusor de la Teoría General de los Sistemas en nuestro medio, la caproximación sistémica (es) una forma de ver el mundo y una forma correlativa de comprenderlo y explicarlo... constituye un cambio de paradigma que consiste en el paso del reduccionismo cartesiano a la comprensión holística de un todo que es más que la suma de sus partes aisladas.


No se trata de revivir la antigua concepción aristotélica 3el todo es más que la suma de las partes-, pues en ella se pierde la relación entre el sistema y el ambiente; la nueva concepción involucra un intercambio entre el sistema y el entorno d [2] . Se busca la comprensión de las cosas 3de cualquier tipo que fueran- desde un punto de partida holístico, totalizador, por oposición al reduccionismo analítico que sostiene el necesario paso de lo complejo a lo simple para poder comprender. No corresponde ahondar sobre estas cuestiones dada la índole del trabajo [3] , pero sí es necesario dejar planteada esta forma de aproximación al conocimiento 3 en este caso jurídico y particularmente en la interrelación de la rama de menores con el resto del orden jurídico- ya que constituye el fundamento, o al menos uno de ellos, de la necesariedad de un enfoque abierto: holístico, interdisciplinario y multidireccional.


El derecho de menores en nuestro país no está codificado en un cuerpo normativo único, a diferencia de otros países latinoamericanos que sí cuentan con un plano epistemológico, al axiológico o de pura reflexión jurídica, sino que supone también una posibilidad innovadora para la ciencia jurídica, los jueces y los sistemas sociales en general d. D´ ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de menores , ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, pág.19 y 20.


[2] RESNIK, Mario Héctor, Estado y Política. Una aproximación sistémica , ed. La Ley, Buenos Aires, 1997, pág.


71. [3] La Teoría General de los Sistemas es aplicable al estudio de cualquier tipo de fenómeno o disciplina. A título de ejemplo, podemos mencionar su aplicación epistemológica (BERTALANFFY, General System Theory.


Foundations. Development. Applications.


Londres, 1968; en ciencia política (EASTON, David, Esquema para el análisis político , Buenos Aires, 1969); en psicología, la corriente sistémica (v.gr. WATZLAWICK, Paul, Teoría de la Comunicación Humana, Buenos Aires, 1981), entre otros autores y aplicaciones. código de menores que ordena en forma metódica y sistemática la normativa correspondiente [4] .


A nuestro criterio, la codificación facilita no sólo el acceso y consulta de la ley sino también, en forma indirecta, la consolidación y fortalecimiento de la disciplina como rama autónoma del derecho. Desde ya que la falta de codificación no constituye óbice alguno para la aplicación por parte de los operadores jurídicos del plexo normativo que informa el derecho de menores, compuesto por normas de diversa jerarquía. Teniendo en cuenta esto, y sin olvidar que el derecho como sistema normativo constituye un todo inescindible que debe ser aplicado en consideración a todos sus elementos constitutivos y no solamente en función de aquellos que, frente a una primera y superficial impresión aparecen como los únicos relevantes, se torna imperioso delimitar con la mayor claridad posible el alcance del derecho de menores.


Desde la óptica sistémica, el derecho de menores constituye un sub-sistema integrante de uno mayor, el Derecho, y que coexiste junto a otros sub-sistemas, llamados cramas d del derecho: penal, civil, laboral, etc. Esta coexistencia se da a través de un mecanismo de interacciones. La definición de Bertalanffy, para quien cun sistema puede definirse como un conjunto de elementos relacionados entre sí y con el medio ambiente d [5] hecha luz sobre la cuestión de los límites del derecho de menores, ya que este por un lado genera relaciones 3 acciones que claramente encuadran en su ámbito de aplicación y por otro genera relaciones 3 acciones con las otras ramas del derecho.


En el primero de los supuestos no hay conflictos de aplicación, ya que se trata de las relaciones que el sub-sistema cderecho de menores d establece en forma endógena. En cambio, en el segundo de los supuestos el conflicto normativo resulta casi inevitable. 3.


EL CONFLICTO NORMATIVO: DERECHOS DEL NIÑO VS. DERECHO LABORAL Determinados conflictos por su complejidad pueden no tener una solución legal clara y requieran la utilización de fuentes del derecho provenientes de diferentes ramas del mismo. Como es sabido, la clasificación en cramas d lo es a mero título [4] Bolivia sancionó su Código del Menor en 1975; Ecuador en 1976; Guatemala en 1980, Paraguay en 1981 y Brasil su estatuto en 1990.


Cfr. D´ ANTONIO, ob. cit.


, págs. 36 y 37. [5] BERTALANFFY, Ludwig von, cHistoria y situación de la teoría general de sistemas d, en Tendencias en la teoría general de sistemas , ed.


Alianza, Madrid, 1978, pág. 41. didáctico-pedagógico, ya que el Derecho como sistema normativo es uno solo.


Todos los elementos que lo integran se encuentran armónicamente interrelacionados y no pueden excluirse por pertenecer a diferentes clasificaciones, sino que sólo pueden hacerlo siguiendo los principios que el propio orden jurídico establece, tales como v. gr. jerarquía normativa, etc.


Mas puede ocurrir, tal vez motivado por un excesivo celo en la especialización, que los operadores jurídicos se aferren exclusivamente a la rama del derecho que cultivan desmereciendo otras, aunque éstas tengan relevancia al momento de decidir una determinada cuestión. Se desconoce así que es en la unidad del orden jurídico donde vive el Derecho y no en la parcialidad de una de sus ramas didácticas. En la actualidad el derecho de menores corre en desventaja frente a otras ramas (sub-sistemas) consolidadas por la tradición, por su autonomía científica, normativa, didáctica, etc.


tal el caso del derecho civil, penal, comercial o laboral, por nombrar sólo algunos [6] . Sin embargo, dada la trascendencia de los bienes jurídicos en juego, como así también el reconocimiento que la comunidad internacional ha hecho sobre la protección de los menores a través de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño [7] , los operadores jurídicos que trabajan la problemática del niño cuentan con excelentes herramientas para poder aplicar en defensa y protección de los menores. Plantear un caso práctico permitirá ilustrar con un ejemplo concreto los conceptos esbozados hasta el momento, referidos al conflicto que puede suscitarse entre el derecho de menores y el derecho del trabajo.


Tal el caso de una institución privada (ONG) cuya finalidad sea la protección, cuidado y educación de niños y adolescentes abandonados en donde sus empleados, por legítimos motivos laborales deciden aplicar medidas de fuerza, tales como retención de tareas y/o cese total de actividades. Desde ya que queda fuera de toda discusión el derecho constitucional que asiste a los trabajadores, producto de las duras luchas de las organizaciones obreras en el siglo XIX y que inauguraran un nuevo capítulo dentro de la historia del derecho [6] Es interesante observar como estas dos últimas ramas, desprendimientos del tronco principal que era el derecho civil, alcanzaron una indiscutida autonomía, en algunos casos tras superar arduas dificultades, como fueron las luchas obreras del siglo XIX. [7] Adoptada por la O.N.U.


el 20 de noviembre de 1989, sancionada como ley Nº 23.849 por nuestro Congreso el 27 de septiembre de 1990, publicada el 22 de octubre de dicho año e incorporada tras la reforma de la Carta Magna en 1994 con jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22 constitucional: el constitucionalismo social [8] .


El problema radica en que, al ejercer los derechos sociales establecidos en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, los trabajadores pueden poner en riesgo a los menores internos a su cargo, amparados ellos también por la Constitución: tal el caso de hacer abandono de persona (los menores a su cargo si no garantizan el cumplimiento de guardias mínimas y la agresión sonora que una manifestación al estilo sindical clásico puede provocar en los niños). Si la situación excede el marco de la Conciliación Laboral o cualquier otro tipo de instancia administrativa y las medidas de fuerza resultan inminentes, el único camino posible que resta por transitar es el de la Justicia.


En este apartado estudiaremos cuáles son los derechos en pugna y cuáles los criterios posibles para resolver en Justicia, dejando el próximo para los aspectos formales y procesales de la acción. Desde la óptica del trabajador y/o del sindicato al cual está afiliado encuentran respaldo a su acción en la Ley de Contrato de Trabajo, el convenio Colectivo de Trabajo y demás normas especiales y en la Constitución Nacional (art. 14 bis), siempre haciendo referencia a reclamos legítimos.


Pero inclusive a pesar de la legitimidad de la génesis del reclamo, es posible que durante su materialización se afecten derechos de terceros, tal el caso de los menores. Un cese total de actividades en una institución destinada al cuidado y educación de niños abandonados, de y en la calle junto con una ruidosa manifestación practicada a escasos metros del lugar donde están alojados los niños más pequeños de dicha institución (bebés de dos meses a cinco años) provoca indudablemente daños a los niños y vulnera así sus derechos: artículos 1, 3, 5, 15, 16, 19, 24, 27, 28, 29, 31 y concordantes de la convención Internacional sobre los Derechos del Niño, incorporada con jerarquía constitucional en el art. 75 inc.


22 de nuestra Carta Magna. En este contexto, corresponde siguiendo la doctrina de la Corte Suprema armonizar ambos derechos de igual jerarquía en pugna 3el del trabajador y el de los niños- de manera tal que ambos encuentren su punto justo de equilibrio. También ha dicho nuestro máximo tribunal que no hay derechos absolutos, sino que en la Constitución todos están integrados y relacionados, siendo en definitiva el Juez 3de la [8] cComo decía Pérez Botija, se produce un proceso de penetración del derecho laboral y social en el ámbito constitucional, para caracterizarlo en sus fines y proyectarlo en la firme orientación institucional de sus postulados rectores, y en su inserción en el ordenamiento legal respectivo d.


Citado por MARTÍNEZ VIVOT, Julio J., Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social , Buenos Aires, ed. Astrea, 1996, pág. 27.


instancia que fuera- el que deberá en el caso concreto aplicarlos siguiendo los criterios que el mismo sistema de normas establece. 4. EL CAMINO JUDICAL: ASPECTOS CONCRETOS DE LA ACCIÓN.


En primer lugar corresponde analizar cuál es el camino adecuado para presentar el caso ante los Tribunales. En el contexto fáctico expresado ut supra y atento el inminente pero a la vez desconocido momento en que la medida de fuerza se llevará a cabo [9] , corresponde plantearlo por vía de acción de amparo ante el Juzgado de Menores de turno con competencia territorial. Frente al supuesto planteado, se verifican los requisitos formales de admisibilidad de la acción de amparo establecidos en el artículo 43 de la Constitución Nacional y que sintetizamos a continuación, siguiendo el orden del art.


43 y justificando brevemente cada uno de los requisitos. A) Existe un acto de un particular: la manifestación a realizar por el Sindicato en fecha ... sumado al cese total de actividades por parte del personal ese mismo día, haciendo abandono de los niños a su cargo.


B) Que en forma inminente amenaza y pone en peligro real el pleno y efectivo ejercicio del derecho de los niños a la salud mental, la educación, la tranquilidad espiritual y un desarrollo integral. C) Conculca con ilegalidad y arbitrariedad manifiesta derechos fundamentales y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales vigentes, ya que constituye un abandono de los niños y adolescentes confiados a su cuidado junto con una expresión violenta frente a la Casa y la Escuela de bebés y niños que vivirán la manifestación gremial con mucho miedo (por la utilización comprobada de bombas de estruendo, bombos, redoblantes y toda la parafernalia que acompaña a este tipo de protestas) y, en definitiva, como una agresión hacia ellos sumado al abandono de sus cuidadores -educadores. D) Es el medio judicial más idóneo, ya que frente al bien jurídico que busca protegerse ante la medida de fuerza a realizar aunado con la metodología desproporcionada para manifestarse y el avasallamiento de los derechos [9] Generalmente, por una cuestión estratégica los representantes sindicales no informan con exactitud la fecha en que una movilización y/o medida de fuerza se llevará a cabo, aunque en contraposición dicha información suele cfiltrarse d por canales alternativos al oficial.


fundamentales de los niños, no existe un remedio judicial alternativo que sea expedito, rápido y que, garantizando una decisión oportuna de jurisdicción, resguarde los derechos fundamentales afectados. E) Si bien una manifestación es un derecho de los trabajadores, realizarla de tal modo que lesione gravemente derechos fundamentales de niños no lo es. Concretamente, el paro total de actividades de los encargados-educadores de los niños y las bombas de estruendo y demás elementos sonoros, ponen en grave riesgo la salud psíquica y el bienestar de los niños.


Asimismo, tal como se expidió la C.S.J.N. en el caso cFayt d, declarando inconstitucional una norma incorporada por la Convención Constituyente en 1994, y conforme los art. 15 y 16 del Cód.


Civ. los jueces deben fallar y conforme a derecho garantizar la protección adecuada de los niños frente a intromisiones arbitrarias y excesivas y/o frente a un abuso del derecho de huelga y manifestación, conforme art. 1071 del Cód.


Civil. Para que los derechos que buscan tutelarse con la acción de amparo sean respetados en su totalidad y no sean vulnerados, quedando sólo como bella retórica formal, es preciso plantear también una medida cautelar que resguarde incólume los derechos del niño. En toda medida cautelar es necesario que concurran tres requisitos o presupuestos: a) verosimilitud del derecho b) peligro en la demora c) contracautela a) Verosimilitud del derecho: La verosimilitud surge clara e inequívoca a poco que se examine los derechos amenazados por las medidas de fuerza a realizar.


La arbitrariedad de la forma que utiliza el Sindicato 3v.gr. bombas de estruendo, bombos, petardos, etc.- es clara y manifiesta y afecta la tranquilidad elemental que necesita un niño en su Casa y su Escuela, desvirtuando cualquier principio de legalidad que pudiera contener. Estas normas avanzan injustificadamente sobre los más elementales principios del Derecho y conculcan los derechos constitucionales de los niños ya mencionados.


Ha dicho la CSJN que "... las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad" (conf.


C.S.J.N., in re "Evaristo Ignacio Albornoz c/ Nación Argentina - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/Medida de no innovar", rta. El 20/12/84, Fallos 306:2060). b) Peligro en la demora: Es menester que se ordene la suspensión de la manifestación impugnada como así también que se garantice una guardia mínima 3como ocurre por ejemplo en los Hospitales- para mantener la integridad del derecho esgrimido.


Sobre este requisito la Corte ha dicho que "el examen de la concurrencia del recaudo aludido pide una apreciación atenta de la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia" (C.S.J.N., julio 11-996, "Milano, Daniel R. C/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social"). La realización del paro total de actividades 3frente al que debe solicitarse se garantice una guardia mínima- y de la marcha de protesta generarán graves consecuencias en la salud, educación y desarrollo de los niños confiados al cuidado de la Institución (ONG).


Es importante en este caso plantear el carácter inconstitucional del efecto suspensivo del eventual recurso que se interponga contra la medida cautelar en el amparo y, en el hipotético caso de que se lo otorgue, se lo haga al solo efecto devolutivo. c) Contracautela: Consideramos suficiente ofrecer como contracautela la caución juratoria, en los términos y con el alcance previsto por el art. 199 del C.P.C.C.N.


El segundo punto en cuestión, referido a la competencia de los juzgados de menores, se resuelve en virtud de que con la acción de amparo no se está cuestionando el derecho de los trabajadores a expresarse libremente, sino que se intenta proteger a los menores y resguardar sus derechos, sin desconocer el de los trabajadores; esto es, armonizar los derechos constitucionales en pugna, sin que uno destruya al otro. Debido a que está en juego los derechos de los niños corresponde dirimir la cuestión en un Tribunal de Menores y no en el fuero del trabajo, ya que no se está discutiendo el derecho laboral esgrimido sino la protección de los menores. La ley 10.067 (Régimen del patronato de Menores de la Provincia de Buenos Aires) contempla específicamente este supuesto de competencia en su art.


10 inc. b: Art 10: Los juzgados de menores son competentes: ...b) Cuando la salud, seguridad, educación o moralidad de menores de edad se hallare comprometida por actos de inconducta, contravenciones, o delitos de sus padres, tutores, guardadores o terceros; por infracción a las disposiciones legales referentes a la instrucción y al trabajo; cuando por razones de orfandad o cualquier otra causa, estuviesen material o moralmente abandonados, o corrieren peligro de estarlo, para brindar protección y amparo, procurar educación moral e intelectual al menor y para sancionar, en su caso, la inconducta de sus padres, tutores, guardadores o terceros, conforme a las leyes que rigen en materia de minoridad y a las disposiciones de la presente. La ley se refiere a las inconductas de guardadores o terceros, tipología en la cual cabe encuadrar el accionar abusivo en el ejercicio de los derechos sindicales.


Peticionar ante la Justicia no es sólo una facultad sino un deber de la Institución, ya que sobre ella recae el deber de custodia y este admite legítimamente la adopción de todas las medias exigibles por la responsabilidad asumida con los menores a su cargo, conforme art. 310 del código civil y 101 de la ley 10.067. Como ya hemos señalado, por cuestiones de índole estratégica, los sindicatos suelen retacear información referida a las medidas a realizar, su forma, tiempo, alcance, etc.


Es por ello que, si quien tiene a su cargo el cuidado de los niños (en el caso, directivos de la ONG) toma conocimiento de estas medidas aunque no sea en forma oficial , debe plantear el caso ante los tribunales, a efectos de que se resguarden los derechos de sus pupilos. Los jueces, frente a la mera hipótesis (verosímil) de peligro y vulnerabilidad de los menores y rescatando el carácter esencialmente tuitivo y prevencional que caracteriza al fuero de Menores debe aplicar todas las medidas conducentes a preservar la salud física, psíquica y espiritual de los niños, en el caso no prohibiendo el paro ni la movilización ya que eso sería inconstitucional, sino impidiendo todo tipo de agresión innecesaria a los niños (v. gr.


utilización de bombas de estruendo) y mandando cubrir las obligatorias guardias mínimas que una tarea de este tipo demanda. 5. EPÍLOGO No pretendemos en esta parte, a modo de cconclusión d repetir, o resumir si se quiere, lo desarrollado en el trabajo con el objeto de no fatigar con reiteraciones innecesarias al abnegado lector.


A lo largo del presente volqué opiniones personales junto con los datos recabados, la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. Sí corresponde tener presente que, hasta donde conozco, el conflicto o las interrelaciones que se plantean entre el derecho de menores y las otras ramas del Derecho es una cuestión que no ha sido abordada por la doctrina, debido quizá a lo poco frecuente que resulta el caso. Puntualmente con el derecho laboral no hallé ninguna fuente doctrinaria en la cual abrevar, resultando entonces un campo propicio para desarrollar diferentes y más profundas líneas de investigación, tarea en la cual incipientemente se intentó incursionar con el presente trabajo de investigación dentro del marco del Posgrado en Derechos del Niño de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.


El tema del trabajo guarda correspondencia con el tercer módulo del Posgrado en los puntos del programa referidos a tutela y guarda, dictados por el Dr. Molina, y secundariamente con la parte de aproximación sistémica en los casos de violencia dictado por la Lic. Eskenazi.


La presente investigación plantea el tema en líneas generales; considero que ha quedado suficiente campo para continuar con el desarrollo de esta temática, tan interesante como poco explorada.

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